近一两年以来，全州两级检察院、法院相继侦查、提起公诉、审判了一批滥用职权套取国家专项资金私设单位小金库后，又将小金库内的资金、挪用、私分以及用于其他公务开支等案件。针对这类行为如何定性，存在较大的争议。在此，笔者结合我州元阳县院办理的两个案件进行简要的评析。
一、基本案情
（一）李某一案基本案情
被告人李某，女，1963年11月20日出生，傣族，专科文化，云南省元阳县人，2006年9月至2011年8月期间系元阳县移民开发局局长。元阳县人民检察院以被告人李某犯受贿罪、滥用职权罪、私分国有资产罪向元阳县人民法院提起公诉。
起诉书指控：2010年上半年，被告人李某利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物共计人民币60000元；
2009 年至2011年8月，被告人李某在担任元阳县移民局局长期间，超越职权擅自安排单位财务人员采用虚列征地补偿款等方式，套取马堵山水电站征地补偿款、南沙水电站征地补偿款等多项专项资金共计4065395.32元，并将套取的资金存入元阳县移民局私设的小金库中进行支配，造成国家公共财产遭受重大损失。期间，被告人李某违反国家规定，以单位名义将上述套取到元阳县移民局私设小金库中的部分专项资金以加班费、通讯费、外出旅游费等形式分发给单位职工，造成国有资产损失570663元。
（二）李某某一案基本案情
被告人李某某，男，1965年12月26日出生，傣族，大学文化，中共党员，云南省元阳县人，案发时系元阳县移民开发局局长。元阳县人民检察院以被告人李某某犯受贿罪、滥用职权罪、私分国有资产罪向元阳县人民法院提起公诉。
起诉书指控：2004年至2015年春节期间，被告人李某某利用职务上的便利，为黄某、凌某等人谋取利益，先后收受黄某、凌某等人财物共计人民币115000元；2011年8月至2014年12月，被告人李某某在担任元阳县移民开发局局长期间，超越职权擅自安排单位财务人员通过虚构编造农户信息、虚开发票或以不知情人的身份证领款等方式套取南沙电站土地淹没补偿款、马堵山电站库区淹没乡村公路、小路补偿款、移民技能培训资金等十余项移民专项资金共计人民币1016113.47元，并将该部分资金存入元阳县移民局私设的小金库中进行支配，造成国家公共财产遭受重大损失。另外，被告人李某某违反规定，将上述小金库中的部分资金以加班费、通讯费等分发给单位职工，造成国有资产损失203330元。
二、案件处理结果
由于以上两个案件事实基本相似，因此起诉、判决情况基本一致。元阳县人民法院经审理后认为，被告人身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人贿赂的行为构成受贿罪（对此没有争议，以下不进行分析）。被告人套取国家专项资金私设单位小金库的行为属于严重违反财政纪律的滥用职权行为，但因其没有致使移民专项工作无法正常开展或者受到严重影响，故不能科以滥用职权罪；后将所套取资金中用以福利开支的部分认定为滥用职权行为造成的损失，其他用于正常的公务开支、不正常的公务开支部分（包括跑关系看望领导、请客送礼、吃饭喝酒唱歌等不正常的违法开支）则不纳入损失范畴。同时，以福利名义集体私分给单位职工的资金已经为滥用职权行为所评价，不再以私分国有资产罪重复评价。故一审判决认定被告人李某的滥用职权行为造成的损失数额为用于福利开支的567163元，其构成滥用职权罪，并与受贿罪并罚；被告人李某某滥用职权行为造成的损失数额为用于福利开支的210409.50元，因其没有达到本罪的最低追诉标准，故被告人李某某不构成滥用职权罪，也不构成私分国有资产罪，故被告人李某某只构成受贿罪。
一审宣判后，针对两个判决元阳县检察院均提出抗诉，红河州检察院均予以支抗，抗诉理由均为：采用虚列手段套取国家专项资金进入单位小金库的行为导致专项资金的用途、性质已发生改变，其已经脱离了专项资金的“专项控制”，不管用在何处，都是专项资金的损失，所以套取的金额均应全部认定为滥用职权行为造成的损失。如果又将套取之后的资金以单位名义进行私分的，属于产生新的犯意，理应再以私分国有资产罪进行定罪处罚。
红河州中级人民法院经公开审理后认为，被告人构成受贿罪，应依法惩处；其套取并放入单位小金库的专项资金不应全部认定为滥用职权造成的损失，但用于发放福利和跑关系看望领导、请客送礼、喝酒唱歌等违法开支实际上已经造成了国家资金的损失，且这两部分数额应作整体评价，均应当认定为滥用职权造成的损失金额，但对私分部分不再以私分国有资产罪予以重复评价。因此，二审法院最终认为一审判决未将跑关系请客送礼等违法开支的资金数额认定为滥用职权行为造成的损失数额确属事实认定错误，依法予以纠正。具体到本案，被告人李某用以发放福利和跑关系请客送礼等违法开支的资金数额共计为155万余元，李某某用以发放福利和跑关系请客送礼的资金数额为55万余元，认定二被告人均构成滥用职权罪。
三、争议焦点
以上两个案件的事实基本一致，本案在办理过程中存在的争议焦点主要有两个：一是套取国家专项资金后私设单位小金库的行为，是否当然造成了公共财产、国家和人民利益的损失？二是将套取后放入单位小金库的资金以单位名义集体私分给个人的，对此部分是否再以私分国有资产罪予以评价？针对以上两个争议焦点，形成了两种不同的意见：
一种观点认为，采用虚列手段套取国家专项资金进入单位小金库，此时专项资金的用途、性质已发生改变，其已经脱离了专项资金的“专项控制”，不管用在何处，都是专项资金的损失，所以套取的金额均应全部认定为滥用职权行为造成的损失。如果又将套取之后的资金以单位名义进行私分的，属于产生新的犯意，理应再以私分国有资产罪进行定罪处罚；如果资金被个人非法占有或使用，则按贪污、挪用公款等侵财型职务犯罪论处。
另一种观点认为，滥用职权冒领或者套取国家专项资金进入私设单位小金库并不当然导致公共财产、国家和人民利益的实际损失，这只是违反财经纪律的问题，是否构成犯罪要看资金套取后是否影响专项工作的开展情况。如果因为套取专项资金致使该专项工作、项目不能正常进行，造成恶劣影响或者其他严重后果，且数额达到30万元以上的，则应以滥用职权罪予以评价，所冒领或者套取资金的去向和用途不影响本罪的成立。如之后又擅自处分小金库资金有贪污、挪用或者私分行为的，对后续行为应独立评价，认定行为人犯滥用职权罪与其他相应罪名进行数罪并罚。如果套取专项资金并没有对专项工作、项目造成恶劣影响或者其他严重后果，将小金库资金用于合法的公务开支或者公益支出，非为个人私利而使用的，不认定为犯罪。
四、案件评析
（一）关于滥用职权冒领或者套取国家专项资金进入私设单位小金库造成的损失的认定问题。
滥用职权冒领或者套取国家专项资金进入私设单位小金库并不当然导致公共财产、国家和人民利益的实际损失，是否构成犯罪要看资金套取后是否影响专项工作的开展情况。根据刑法第三百九十七条之规定，滥用职权罪是指被国家机关工作人员超越职权，违反法律规定处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。据此可知本罪名是典型的结果犯，只有造成了损失且必须是重大损失才能成立犯罪。在套取专项资金私设小金库的情况下，判断是否当然造成了国有资产的损失还得视是否影响专项工作、资金用途情况来具体分析。如果套取资金进入小金库的行为致使专项工作、项目无法正常进行，造成了恶劣影响或者其他严重后果或者将小金库中的资金用于其他非正常公务开支以外用途的，就应当认定为造成了公共财产、国家和人民利益遭受损失。其理由为：
第一，将专项资金套取后放入单位小金库的行为本身并没有造成固有资产的流失或者减少，专项资金是国家的，地方行政部门也是国家的，进入小金库的资金仍在行政部门的掌控支配之中，虽然资金的“专项性质”有所改变，但是其本身的“公有性质”并未发生实质性改变。如果套取专项资金存入单位小金库的行为本身不构成犯罪的情况下，行为人将小金库内的资金用于单位正常公务开支，维持单位的正常运转，而没有将此资金私分进入个人的腰包，这仍然是一种“公对公”的行为。虽然针对整个专项工作或、项目而言，改变了部分专项资金的用途，但“一出一进”，国有资产的总量并没有发生流失或者灭失的不可挽回的、毁灭性的损失，受益方仍然是国家或者集体。所以这种行为的危害性远远不及贪污、挪用之类犯罪的危害性，不应该以犯罪论处，只是按照违反一般的财经纪律处理，否则这将会丧失刑法的谦抑性。
第二，如果行为人将小金库内的资金用于发放福利或者用于单位接待唱歌、浴足、烧烤或者请客送礼、看望相关领导等之类非正常公务开支以外用途的，资金没有发挥出国有资产公费用于公务的效能，不再具有“公对公”的性质，此时对国有资产而言就算作是一种损失，如果损失达到30万元以上的就可能构成滥用职权罪。另外，在实践当中套取专项资金的行为必然会减少投入到专项工作、项目中的经费数量，但在实际情况中，减少一定数量的资金投入并不必然影响专项工作，项目的正常开展，该专项工作、项目仍可能按质、按量、按时的完成。但是如果该行为致使该专项工作、项目无法正常开展进行，这明显就属于国家和人民利益遭受了损失，因此这种情况下如果套取的资金达到30万元的，该套取行为就可以认定滥用职权罪。
因此，以上两个案例中被告人在没有影响专项工作、项目无法正常开展进行的情况下，套取专项资金放入单位小金库的行为属于违反财政纪律的行为，其套取的资金数额并不当然认定为损失数额，但后来用于发放福利和用于非正常公务开支的部分则认定为滥用职权行为造成的损失。
（二）关于将套取并放入单位小金库的专项资金以单位名义集体私分给个人的行为定性问题。
一个行为是否予以法律评价关键是要看该行为是否具有构成要件该当性、违法性和有责性，但是针对同一行为或者同一事实则禁止予以重复评价。禁止重复评价是指在定罪量刑时，禁止对同一行为或者事实予以两次或者两次以上的法律评价。该原则是刑法上实际遵循的一个重要原则，也为刑法理论和学界所认可。正如第一个争议焦点的分析意见，行为人将小金库内的资金用于发放福利的国有资金流入到私人腰包，改变了其国有性质和用途，并没有发挥出国有资产公费用于公务的效能，不具有“公对公”的性质，对此部分就应当以滥用职权行为造成的损失予以法律评价。如从一来，无论是从定罪角度还是从量刑角度来看，私分行为造成的损失已经被滥用职权行为予以了法律评价，如果对此部分再科处私分国有资产罪则违背了禁止重复评价的重要原则，可能导致被告人对同一评价客体承担不当加重的刑事责任。因此，案例中被告人以福利形式私分的数额就不再以私分国有资产罪科处刑罚。
但是，如果行为人套取专项资金进入单位小金库的行为本身已经致使专项工作、项目不能正常进行，造成恶劣影响或者其他严重后果，在其已经构成滥用职权罪的情况下，之后又擅自处分小金库资金而分别予以贪污、挪用或者私分的，属于另起犯意，对该后续行为应该予以单独评价。如果分别达到了贪污罪、挪用公款罪或者私分国有资产罪够罪标准的，则应分别以相应罪名与前面的滥用职权罪实行数罪并罚。
综上，二审法院最终认为一审判决未将用于单位接待唱歌、浴足、喝酒吃烧烤、看望领导、跑关系请客送礼等非正常公务开支的资金数额认定为滥用职权行为造成的损失，确属事实认定错误，影响了案件的最终定罪和量刑，并就此依法予以改判是正确的。（供稿： 红河州检察院 作者：李元龙）